La responsabilidad corporativa y las armas
El comercio ilícito de armas, cualquiera que sea su clasificación
reglamentaria, está penalmente sancionado, particularmente desde que
entró en vigor el Código Penal de 1995,siempre que se haga sin
autorización “de las leyes o de la autoridad competente”…
Carlos Jiménez Villarejo
Conferencia inaugural de las Jornadas para el debate Por una Banca Desarmada, 25/10/2007
(Article no disponible en català)
El comercio ilícito de armas, cualquiera que sea su clasificación
reglamentaria, está penalmente sancionado, particularmente desde que
entró en vigor el Código Penal de 1995,siempre que se haga sin
autorización “de las leyes o de la autoridad competente”.Ya se trate de
“armas de guerra”,de “armas de fuego reglamentadas”, y sus
correspondientes “municiones”, y de “armas químicas o biológicas”(Arts.
566-568 C.Penal).Estableciendose,además,una agravación de la pena cuando
“el delincuente estuviere autorizado para fabricar o traficar con
alguna o algunas de dichas armas o municiones”. Está previsto,pues,que
el delito pueda ser cometido por empresas legalmente constituidas,
además de otras personas u organizaciones criminales.Constituye una
obviedad pues es difícil imaginar que actos y negocios de esta
naturaleza puedan llevarse a cabo fuera del ámbito empresarial.En
cualquier caso,es una conducta delictiva practicamente desconocida por
los Tribunales ,reflejo de la escasa atención que le prestan las Fuerzas
de Seguridad.Hasta el punto de que en la última Memoria del Fiscal
General del Estado,sobre 2006, no figura entre los delitos
perseguidos,no se incoó ningún procedimiento penal por dicho delito.Es
mas que preocupante,porque no puede aceptarse que el tráfico de armas se
produzca siempre en el estricto marco de la legalidad cuando está
constatado internacionalmente que es uno de los orígenes mas importantes
del lavado de dinero ilícito.
En todo caso,ha ido creciendo la
preocupación por incrementar los controles de los Estados sobre dicha
actividad, paralelamente a la expansión de las guerras y al uso masivo e
indiscriminado de las armas en perjuicio de los países
empobrecidos.Preocupacion tardia.En España, la primera regulación de la
importación y exportación de “material de defensa y de doble uso” es en
1992, en cuanto objeto de contrabando,es decir de fraude fiscal,y solo
desde 1993 se regula administrativamente el comercio de armas,regulación
que es sustituida y actualizada por el R.D.1782/2004,de 30 de Julio,
actualmente vigente.Hasta esas fechas, el comercio de armas era
completamente libre y amparado exclusivamente por las leyes del mercado
al margen de cualquier control oficial.Es posible que por ello continúe
considerándose como una actividad aún extraña al sistema penal.
Estamos,pues,ante
una actividad económica en la que,mas allá de los controles estatales,
las empresas deciden libremente qué armas fabrican, donde las exportan y
en qué condiciones, con independencia de los riesgos y perjuicios que
esas armas pueden causar a las personas y los pueblos que las reciben.La
señal de alerta ante tanta impunidad fue la Moción del Congreso de
Diputados de 13-12-2005,no hace ni dos años, instando al Gobierno a
presentar un Proyecto de Ley sobre esta actividad incrementando y
haciendo mas efectivos los controles actuales.
Mientras tanto, se
apela y reclama de las empresas que tienen como objeto la fabricación
,financiación y exportación de armas que obren con arreglo a códigos
éticos y a los principios de lo que se denomina responsabilidad social
corporativa para garantizar,se dice, transparencia en todo el proceso de
fabricación y exportacion.Exigencias,como veremos, manifiestamente
insuficientes dado que, como es sabido, estamos en una “economía
transnacional que en gran medida escapa al control de los poderes de los
Estados” donde “el paradigma de la democracia estatal se ha hecho
insuficiente”. Dice Luis de Sebastián que “la razón de ser de las
empresas es el beneficio de la comunidad” Ello les da “legitimidad y
respetabilidad”Con el fin de obtener estos atributos, ante el vacio
legal existente,se han puesto en marcha iniciativas y estudios para
dotar a las empresas de aquellos códigos que, por mas bienintencionados
que sean, no afectarán a las parcelas de su actividad donde el supuesto
servicio a la comunidad entrará en conflicto con la obtención de
beneficios.La apelación a la RSC o ética de los negocios es un objetivo
contradictorio ante un proceso globalizador,dirigido por poderes de
escasa o nula legitimidad democrática(como el BM,el FMI o el OMC) que ha
generado mas injusticias que beneficios.”Los sujetos con vocación
transnacional encuentran en la no pertenencia territorial una
oportunidad de desarrollar mejor las propias potencialidades y de poner
en jaque una geografía de poderes que parecía haber encontrado su
referencia definitiva en los estados”. Las citadas propuestas parecen
olvidar que los deberes de los empresarios, particularmente de los
Administradores que gobiernan las empresas, están ya previstas en la Ley
de Sociedades Anónimas que obliga a actuar “con la diligencia de un
ordenado comerciante y de un representante leal”,fijando los deberes de
fidelidad y lealtad(Art. 127 R. D. Legislativo 1564/1989,reformado por
la Ley 26/2003).Pero parece que,en efecto, estas previsiones no bastan
ante “la mano invisible del mercado” o ante “connivencias empresariales
espurias” que agudizan las relaciones entre negocios y ética.Pero, sobre
todo, cuando las empresas no actúan en el marco constitucional que
define el orden socio-económico vigente.
El concepto y alcance
del “orden socio-económico” como valor fundamental que debe ser objeto
de una especifica protección ha de situarse, necesariamente, en la
Constitución. En efecto, la Constitución establece un determinado modelo
de “orden socio-económico”, el que está comprendido bajo el concepto,
con origen en la Constitución de Weimar, de Constitución económica que
no es otra cosa que “el marco y los principios jurídicos de la Ley
fundamental que ordenan y regulan el funcionamiento de la actividad
económica” (S. Martín Retortillo) y que ya asumió el Tribunal
Constitucional (S. 1/82, de 28 de enero)al decir: “En la Constitución
española de 1978, a diferencia de lo que solía ocurrir con las
Constituciones liberales del siglo XIX, y de forma semejante a lo que
sucede en las más recientes Constituciones europeas, existen varias
normas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la
estructura y funcionamiento de la actividad económica; el conjunto de
todas ellas compone lo que suele denominarse la Constitución económica
formal. Este marco implica la existencia de unos principios básicos del
orden económico que han de aplicarse con carácter unitario, unicidad
ésta reiteradamente exigida por la Constitución, cuyo Preámbulo
garantiza la existencia de ‘un orden económico y social justo’.”
Criterio
que define la línea de un “orden socio-económico”, característico del
Estado social de Derecho, en el que, por tanto, el reconocimiento de “la
libertad de empresa en el marco de la economía de mercado” (art. 38
CE.) como eje del sistema económico está sujeto a un amplio conjunto de
prescripciones constitucionales, como la función social de la propiedad
privada (art. 33.2) que, como acertadamente sostiene Diez Picazo, no
solo “preserva a la propiedad en un sistema económico que continúa
siendo capitalista” sino que «origina deberes para el propietario en
función de intereses distintos y del interés público general” (véase la
Sentencia del Tribunal Constitucional 37/87, de 26 de marzo, sobre
utilidad individual y función social de la propiedad privada), la
subordinación de toda la riqueza del país al interés general (art.
128.1), la planificación de la actividad económica para atender a las
necesidades colectivas, equilibrarlas y armonizar el desarrollo regional
y sectorial, estimular el conjunto de la renta y de la riqueza y su más
justa distribución (art. 131.1) y, finalmente, por imperativo del
artículo 9.2, el compromiso de los poderes públicos de promover la
efectiva y real igualdad y libertades de los ciudadanos mediante la
remoción de los obstáculos que se opongan a ello. Con ello, la
Constitución define un modelo social y económico, esencialmente
dinámico, en esa perspectiva, que se traduce en la función promocional
del orden social que expresan los preceptos constitucionales según los
cuales los Poderes Públicos deben promover, garantizar y asegurar los
derechos que se integran en “los principios rectores de la política
social y económica”.
Desde este marco fundamental, podría sostenerse
que el sistema más que el modelo económico constitucional está
configurado por la libertad económica, cuyo núcleo es la empresa y el
mercado (art. 38), completado por una activa ordenación de la actividad
económica de los poderes públicos con el fin de “promover el progreso…
de la economía para asegurar a todos una digna calidad de vida”
(Preámbulo de la Constitución) que se concreta en los artículos 40, 45,
50, 54, 130, 131, etc., preceptos que no persiguen otra cosa sino
equilibrar el desarrollo económico. Pero, en todo caso, debe reconocerse
que la economía de mercado no solo no excluye la intervención de los
Poderes Públicos en la regulación de la misma sino que, como ha
explicitado la STC. 88/86, de 1 de julio, el propio mantenimiento del
mercado y la garantía de la competencia impone aquella intervención
pública. Así lo reconoce formalmente la Ley 3/91, de 10 de enero,
reguladora de la competencia desleal al referirse en la Exposición de
Motivos a los valores que han cuajado en nuestra “Constitución
económica” para, a continuación, regular específicamente las conductas
de competencia desleal.
Estamos, pues, ante un sistema de “orden
socio-económico” que el legislador debe amparar y proteger frente a
aquellas conductas que lo perturban gravemente.
Y, desde luego, desde
este punto de partida, régimen de convivencia y sistema de valores, la
actividad de la empresa necesita de límites de carácter administrativo
pero también punibles y los ciudadanos, como sujeto colectivo de
derechos y necesidades, deben ser protegidos frente a conductas que
lesionan o ponen en peligro gravemente sus intereses. En este contexto,
los esfuerzos para definir y dotar de contenido a la RSC serán cada vez
mas difíciles si no se ajustan a esos presupuestos constitucionales.
Así
lo expresan dos iniciativas relevantes en esa dirección. En primer
lugar, el Código Unificado de Buen Gobierno de la CNMV,aprobado en Mayo
de 2006 que concluye con unas Recomendaciones tan genéricas como
fácilmente eludibles.Si ,como sostiene, el objetivo último de la empresa
es la “maximización del valor económico” resultará complejo que ese fin
sea compatible con “los principios de responsabilidad social que la
compañía haya considerado razonable adoptar para una responsable
conducción de los negocios”.Y,desde luego, no puede bastar que esa RSC
consista en lo que ya se deriva del marco institucional y legal en que
actúa, como el respeto de las leyes y reglamentos,el cumplimiento de
buena fe de sus obligaciones y el respeto de los usos y prácticas de
sectores y actividades donde ejerza su actividad. En términos concretos,
solo consta una apelación en relación a operaciones en paraísos
fiscales “si pueden menoscabar la transparencia del Grupo”.Es
francamente decepcionante.
Igual ocurre con el Informe de la
Subcomisión Parlamentaria del Congreso de Diputados en orden a promover y
potenciar la responsabilidad social de las empresas, aprobado en Julio
de 2006,con el fin de que sirva de base a un futuro proyecto de ley del
Gobierno.Constituye un catálogo de proclamaciones retóricas y de buenas
intenciones.Dice esto:”las empresas no solo deben preocuparse por los
resultados,sino también por la forma en que los obtienen y por su
contribución a la sociedad…El valor social de las empresas está cada vez
mas desconectado de sus resultados y ha de demostrarse de otro modo”.Se
reclama que las empresas deben incorporar valores sociales o
medioambientales, lo que se denomina “practicas sociales solidarias”.”El
concepto de responsabilidad sociall empresarial sitúa a la empresa
dentro de la sociedad(…)absolutamente inserta en ella y siendo
responsable,no solo de intercambios económicos, sino(…)de lo que está
pasando, sobre todo, de lo que está pasando mal”.Pero,en todo caso,está
presente una constante, todos esos supuestos valores deben ser
compatibles con “una cuenta de resultados saneada”.El Informe contiene
un apartado sobre la relación de la RSC con los derechos humanos que,
pese a su inconcrección,merece ser considerada.Por una parte,plantea que
“el respeto a los estándares mínimos internacionales de derechos
humanos pasa a ser un elemento intrínseco al proceso de construcción de
la empresa socialmente responsable” porque ,afirma,”se ha dejado atrás
la concepción clásica según la cual únicamente los estados y los
individuos pueden ser responsables de abusos a los derechos”.Desde este
positivo punto de partida, las conclusiones, con ser importantes,
carecen de precisión sobre el alcance de esos abusos y los derechos que
efectivamente pueden ser lesionados por la actividad
empresarial.Ciertamente,plantea la necesidad de “medir la eficacia de la
gestión en clave de derechos humanos” y “poner en marcha mecanismos,
metodologías y sistemas internos y externos de evaluación” para
“corregir determinadas prácticas o procesos incorrectos”.Pero no avanza
mas allá.Y es una grave deficiencia cuando reconoce que las empresas
actúan “en un contexto de internacionalización y deslocalización
crecientes de la economía, que fragmenta los procesos productivos en
países con diferentes grados de protección de los derechos humanos” y
que “nuestras sociedades reclaman a la empresa responsable que construya
su legitimidad, identidad y responsabilidad a través,también,del
respeto de los derechos humanos”.Ya veremos cuales son los efectos de
este Informe, ya en la próxima legislatura.
Resulta evidente que
pese a estos moderados proyectos, “el mercado no facilita la ética”
,sobre todo, cuando ante ciertas operaciones y en determinados países,
como ocurre con el comercio de armas,el mercado es un fin en si
mismo.Sería deseable que el crecimiento de una ética cívica, sustentada
en valores como la tolerancia y el respeto,sin excepciones,de todos los
derechos, favoreciera un desarrollo de una ética empresarial.Pero,¿es
ciertamente viable?.¿O es una cuestión de cosmética? ante las exigencias
de los usuarios, consumidores y de la sociedad civil ¿. Quizás fuese
posible si la empresa, como decía el Profesor Aranguren, actuase como un
“quehacer moral,el quehacer por excelencia de nuestro tiempo, cuyos
objetivos son no solo la producción y los beneficios que de ella,de los
bienes y servicios resultan,sino el desarrollo humano y el bien
moral”.Pero este desideratum está lejos de alcanzarse cuando se
comprueban los beneficios anuales que obtienen, entre otras empresas,
las entidades de crédito y las remuneraciones de sus directivos que
expresan un régimen profundamente injusto y desigual. . Así resulta de
los análisis de la economía española. En España hay un crecimiento cada
vez mayor de las personas físicas que ganan más de un millón de euros al
año hasta el punto de que es uno de los 10 países del mundo con más
millonarios. Igual ocurre con el incremento de personas que ganan al año
más de 24 millones de euros que según fuente solventes como el Banco de
Inversiones Merrill Lynch y la Consultora Cap Gémini son 1.500
personas, aún cuando según la Agencia Tributaria española solo 65
declaran dicho nivel de renta. Mientras tanto, la Agencia Tributaria
reconoce que el fraude fiscal alcanza el 10% del PIB y se concentra en
los grupos más poderosos de la población. Simultáneamente España, en la
Europa de los Quince es uno de los países con mayor índice de pobreza
(el 18% de la población) . Y,en el ejercicio 2006 el Grupo Santander
obtuvo un beneficio de 7.596,00 millones de euros y el BBVA 4.736,00
millones de euros, siguiéndoles La Caixa con un beneficio de 3.025,00
millones de euros. Entidades que, además, se caracterizan por actuar en
un mercado financiero transnacional, carente de regulación,y con una
presencia significativa en paraísos fiscales que representan la opacidad
de los agentes y sus operaciones y la ausencia de carga fiscal.
Concurren serias razones para pensar que, particularmente, estas
empresas están muy lejos de constituir “un quehacer moral”.Mas bien, lo
contrario.
Mientras las empresas encuentran respuesta a tantos
interrogantes, hace mucho tiempo que se llegó a una constatación, como
la contenida en la Declaración de París de 2003, de un amplio grupo de
juristas,”contra la corrupción a gran escala”.Las actividades mas
sensibles a ella,decía, son “la energía, las obras públicas, el
armamento, la aeronáutica y la explotación de recursos mineros”.
Era
indispensable e inaplazable establecer mayores controles en el comercio
de armas que, entre otras muchas iniciativas, tuvieron una expresión muy
clara en el Código de Conducta de la U.E. de 8-6-1998.El problema era y
es evidente:”Anualmente el comercio de armas ligeras asciende a ocho
millones de unidades, muchas de las cuales, antes de finalizar su ciclo
vida, formarán parte de alguna transferencia ilegal. El número de
víctimas mortales que producen estas armas, ya sea en el marco de
conflictos armados o bien en marcos de violencia social, se sitúa en
torno a las 500.000 anuales, o lo que es lo mismo una persona por
minuto. El volumen total del comercio de armas ligeras asciende a unos
4.000 millones de dólares anuales; tan solo en el caso de España el
volumen total de las exportaciones de armas ascendió en 2005 a 420
millones de Euros, el 2006 el incremento es notable pues en el primer
semestre ya se ha alcanzado la cifra de todo el año
anterior.”(Exposición de Motivos de la Enmienda a la totalidad del Grupo
ICV al Proyecto de Ley del Gobierno).El citado Código ya advierte de la
falta de transparencia en esta actividad, formulando Criterios y
Disposiciones operativas que tienen dos ejes fundamentales.Evitar que
dicho comercio se utilice en los países de destino para la “represión
interna” y “prevenir y luchar contra el tráfico ilícito de armas
convencionales”.Desde este posición,fija Criterios para garantizar el
“respeto de los derechos humanos en el país de destino final”,que
incluye una especial atención para evitar el comercio de “equipos” que
puedan emplearse “con fines de seguridad interna”,es decir, para la
práctica de la tortura y otros tratos inhumanos o degradantes ,el
“mantenimiento de la paz,la seguridad y la estabilidad regionales”
y,entre otros, el “desarrollo sostenible del país receptor”.
Criterios
y Disposiciones que tanto afectan a los Estados como a las empresas
fabricantes, comerciantes o que intervienen en la financiación de dicho
comercio.Ante estos y otros Acuerdos internacionales y la presión de la
sociedad civil,el Gobierno español presentó un Proyecto de Ley,
pendiente de ser aprobado.El Proyecto presenta una carencia
fundamental,no haber incluido la regulación de la exportación de
“equipos” susceptibles de ser empleados para la práctica de la tortura,
máxime cuando es una materia ya regulada por la U.E.
En efecto, la
Unión Europea ha aprobado un Reglamento “sobre el comercio de
determinados productos que pueden utilizarse para aplicar la pena de
muerte o infligir tortura u otros tratos o penales crueles, inhumanos o
degradantes” . El Preámbulo de dicha norma permite conocer que la
Comisión de Derechos Humanos de las NN.UU adoptó una Resolución el 25 de
abril de 2001, confirmada por otras posteriores, en la que se hacía un
llamamiento a los Estados Miembros para que tomaran las medidas
apropiadas “para prevenir y prohibir entre otras cosas la exportación de
materiales diseñados específicamente para infligir tortura u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes”. Pero ello no ha sido
obstáculo para la admisión del comercio y particularmente la exportación
desde la Unión Europea de determinados materiales o productos “que
puedan ser utilizados para infligir torturas u otros tratos o penas
crueles, inhumanos y degradantes”.El único criterio que limitaría la
exportación de dichos materiales, sería que “su uso sea intrínsecamente
cruel, inhumano o degradante, que se trate de materiales” cuyos efectos
médicos no se conozcan plenamente” y “de aquellos otros cuyo uso en la
práctica haya revelado un riesgo importante de abusos o lesiones
innecesarias.
Estamos, pues, ante una disposición Comunitaria
que en nombre de la promoción del respeto a la vida humana y los
derechos humanos y del “propósito de proteger la moral pública”, regula
nada más y nada menos que el comercio de la tortura naturalmente hacia
países terceros de la Unión Europea, es decir, allí donde el control del
uso de materiales es prácticamente imposible o inexistente. La
consecuencia de todo ello es que para comerciar o exportar
dichos
productos basta “una licencia de exportación” que corresponde a cada
Estado por una determinada autoridad. Por tanto, según el Reglamento,
solamente queda prohibida “toda exportación de los productos cuyo único
uso práctico es aplicar la pena de muerte, infligir torturas u otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes” que se describen en el
Anexo II del Reglamento y que, en cuanto se refiere a la práctica de la
tortura, solamente comprende los “cinturones de electrochoque, diseñados
para inmovilizar a seres humanos mediante la administración de
descargas eléctricas de una tensión en circuito abierto superior a
10.000 voltios”.
El citado Proyecto era la ocasión para que el
Gobierno, cumpliendo la Disposición Operativa 2 del Código de Conducta,
aplicara en este ámbito normas “mas estrictas” tanto en relación a los
requisitos de las licencias de exportación como que,en aras de la
transparencia, informara al Congreso de Diputados con mayor periodicidad
y con mayor precisión no solo de los exportadores y de quienes los
financian y de los productos exportados sino de la naturaleza exacta de
cada uno de ellos, en lugar de la mas que insuficiente previsión del
actual art. 16 de dicho Proyecto.
Y, desde luego, resulta
ineludible que en el Registro Especial de Operadores de Comercio
Exterior de Material de Defensa y de Doble Uso figuren no solo los
que”negocien o concierten transacciones o los que “compren, vendan o
concierten la transferencia de dichos artículos…”, sino los fabricantes y
cuantas entidades de crédito intervengan en la financiación de las
citadas operaciones.
Ante una materia que está afectando a la
estabilidad y seguridad mundial, en perjuicio siempre de los países más
pobres, el Estado no puede permitir que se mantengan zonas opacas a
control sobre las empresas de las Autoridades que otorgan las licencias y
a la información y el control parlamentario.
El comercio de armas es
un ámbito en el que el Estado de derecho se juega su identidad y su
legitimidad.Porque, estando ante el control de los instrumentos que
hacen posible el empleo de la fuerza, debe responder ante los ciudadanos
y, sobre todo, frente a aquellos países receptores de armas en los que
éstas contribuyen al desarrollo o incremento de la violencia, a
enfrentamientos internos y a la destrucción de la convivencía.Por todo
ello, las normas debían haber sido mas rigurosas para el Estado y para
los intereses económicos en juego.Porque es la forma de impulsar,como
exige para todos el Preámbulo de la Constitución,el “fortalecimiento de
relaciones pacíficas…. entre todos los pueblos de la Tierra”.
Carlos Jiménez Villarejo
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