¿Son legales los ataques con drones militares?

A día de hoy, 369¹  es el número de ataques confirmados con drones (entre 2004 y 2013) llevados a cabo por la Agencia Central de Inteligencia de los Estados Unidos (CIA) en la región de Áreas Tribales Bajo Administración Federal (FATA)² , Pakistán.

Un número que cada día va en aumento gracias al uso intensivo de drones militares que la administración Obama ha venido utilizando desde su llegada al poder en 2009 y que se está extendiendo a países como Yemen o Somalia bajo la consigna de combatir el terrorismo de Al-Qaeda.³

El creciente uso de aeronaves no tripuladas y los criterios utilizados para discernir los objetivos potenciales de los ataques con drones plantean dos grandes incógnitas legales: ¿existe una justificación legal que legitime la realización de tales ataques? Y segundo, ¿los criterios utilizados para definir los objetivos de los ataques se adecuan a la legalidad internacional?

La utilización de drones militares de ataque ha suscitado dos tipos de debate, el debate ético y el legal. No obstante, más allá de si consideramos moralmente aceptable la posibilidad de realizar ataques mediante vehículos que son controlados por control remoto por operadores que se encuentran a miles de kilómetros de distancia de sus objetivos, también debemos plantearnos si los ataques con drones cumplen con la vigente legalidad internacional.

El marco legal de los ataques con drones
Los ataques con drones persiguen el asesinato selectivo de un determinado individuo o grupo de individuos por el hecho de suponer una amenaza. El actual ordenamiento jurídico internacional no incluye una definición exacta de este tipo de actuaciones, sin embargo, el elemento común en todas las operaciones que persiguen tales objetivos es el uso de la fuerza letal intencionada con cierto nivel de premeditación contra un individuo o grupo de individuos identificados como potenciales amenazas por el sujeto que perpetra el ataque, es por ello, que en un asesinato selectivo, el principal objetivo de la operación es el uso de la fuerza letal.⁴

Existen tres contextos legales bajo los cuales resulta posible justificar un asesinato selectivo, véase en el seno de un conflicto armado internacional, en sede de un conflicto armado no internacional, o a través del ejercicio del uso interestatal de la fuerza armada.⁵

En un contexto de conflicto armado internacional, resultan aplicables tanto el Derecho Internacional Humanitario como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Determinar cuál de los anteriores marcos jurídicos deberá ser de aplicación dependerá de la interpretación del criterio de especialidad entre ambos atendiendo a las circunstancias del caso concreto objeto de estudio.

Probar que nos encontramos ante un conflicto armado internacional resulta ser más sencillo que en el caso de los conflictos armados no internacionales. Según los distintos Convenios de Ginebra (I a IV) de 1949, en sus respectivos artículos número 2, se establece que tales convenios serán aplicables a todos los casos en que se declare el estado de guerra o bien exista un conflicto armado entre dos o más Estados parte, incluso para el caso en que alguno de los Estados involucrados no haya sido reconocido por el resto. Por tanto, en virtud del mencionado precepto, cabe excluir la posibilidad de que los ataques con drones militares en Pakistán, Somalia o Yemen realizados por la CIA constituyan un conflicto armado internacional, habida cuenta de que tales operaciones no se enmarcan ni en un contexto de declaración del estado de guerra ni constituyen un conflicto armado entre Estados.

Para poder afirmar que un determinado conflicto constituye un conflicto armado no internacional, resulta preciso atender a los criterios establecidos en los Convenios de Ginebra de 1949 y sus respectivos protocolos adicionales, así como al derecho consuetudinario. En primer lugar, es necesario que la agrupación u organización no estatal tenga una mínima estructura, de modo que sea posible identificar a sus miembros. En segundo lugar, es imprescindible que las diferentes Convenciones de Ginebra le sean aplicables. El tercer requisito es que la organización no estatal en cuestión constituya un colectivo armado capaz de llevar a cabo acciones antigubernamentales. En cuarto lugar, es necesario que el Estado involucrado en el conflicto combata a los miembros de la organización no estatal con sus fuerzas militares de carácter regular. Y en quinto y último lugar, resulta indispensable que el conflicto en cuestión sea objeto de discusión por parte del Consejo de Seguridad o la Asamblea General de Naciones Unidas. En cuanto al conflicto en sí mismo, resulta necesario que éste tenga una cierta intensidad así como continuidad en el tiempo.

Si aplicamos los anteriores criterios o requisitos a los supuestos de ataques con drones  observamos los siguientes impedimentos. El primero es que el Protocolo Adicional II de las Convenciones de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, tan sólo es aplicable a aquellos Estados que sean parte del mismo. Hecho que descartaría su aplicación a los Estados Unidos de América, en tanto que no ha firmado ni ratificado dicho Protocolo. El segundo, radica en que los distintos ataques con drones realizados en Pakistán, Somalia o Yemen han sido realizados por la CIA, no por las fuerzas armadas de los Estados Unidos. Y el tercer impedimento, es que resulta difícil probar la existencia de un cierto índice de violencia continuado en tales países, habida cuenta de que los ataques realizados por tales agrupaciones suelen tener un carácter esporádico. En consecuencia, al no reunir dicho supuesto los distintos requisitos anteriormente mencionados, los ataques con drones no pueden ser considerados como un conflicto armado no internacional.

El último de los marcos legales en que sería posible justificar la realización de asesinatos selectivos mediante drones militares, es el uso interestatal de la fuerza armada. La Carta de Naciones Unidas prohíbe de forma explícita la utilización de la fuerza armada⁶. Sin embargo, dicha prohibición cuenta con dos excepciones:
•Que el Estado territorial en que se desarrollen las operaciones consienta el uso de la fuerza dentro de su territorio por parte de un tercer Estado, o bien que sea incapaz de atajar por él mismo dicha amenaza.
•Que el Estado que hace uso de la fuerza armada se encuentre legitimado por el derecho a la legítima defensa, ya sea ésta individual o colectiva.⁷
 
En atención al consentimiento por parte del Estado territorial, si bien es cierto que éste legítima el uso de la fuerza en el territorio del Estado en cuestión, ello no significa que el Derecho Internacional Humanitario no sea de aplicación respecto a los ataques u operaciones militares que se lleven a cabo. En el caso de los ataques con drones en la región de FATA (Pakistán), en un principio se llegó a legitimar tales ataques bajo el argumento de que el gobierno pakistaní era incapaz o bien no deseaba atajar el problema del terrorismo en su territorio. Incluso se consideró la posibilidad de que existiera un pacto implícito entre los Estados Unidos y Pakistán en el cual se autorizaban los ataques con drones. No obstante, son múltiples las muestras de desaprobación por parte de distintos organismos de la administración pakistaní respecto a los ataques con drones en la región de FATA.⁸  El primer ministro pakistaní, Nawaz Sharif, ha condenado los ataques con drones en Pakistán al considerar que tales prácticas “constituyen una violación del derecho internacional y de la Carta de Naciones Unidas”.⁹ Otro síntoma de falta de conformidad respecto al consentimiento por parte de Pakistán lo encontramos en la  sentencia dictada el pasado 11 de abril por la Corte Suprema de Peshawar, en la cual se pone de manifiesto que los ataques con drones constituyen un crimen de guerra, así como una flagrante violación de los derechos humanos.

La segunda de las excepciones ha sido un instrumento bastante recurrente en la política exterior norteamericana durante los últimos años, el derecho a la legítima defensa. Para que dicha excepción al uso de la fuerza armada resulte aplicable, es necesario que el uso de la fuerza se realice con motivo de un primer ataque por parte de otro Estado. Sin embargo, después del 11 de setiembre de 2001, hemos sido testigos de una reformulación de este derecho, pues se ha venido aceptando la teoría de la legítima defensa preventiva o anticipatoria, en la cual no resulta necesaria la existencia de un primer ataque. Si bien, esta nueva teoría tan sólo puede ser aplicada en supuestos muy restringidos, su propia formulación es claramente contraria al derecho a la legítima defensa tradicional por el hecho de eliminar el requisito de un primer ataque armado. Otro de los apartados más controvertidos del derecho a la legítima defensa es si ésta puede justificar el uso de la fuerza armada ante grupos u organizaciones no estatales. Pues bien, ante tal cuestión la Corte Internacional de Justicia ya se pronunció en el Caso relativo a las actividades armadas en el territorio de la República Democrática del Congo denegando tal posibilidad. De modo que no resultaría posible justificar los ataques con drones bajo el pretexto del derecho a la legítima defensa.

Sobre los criterios para la identificación de objetivos en ataques con drones

“Nuestros procedimientos y prácticas para la identificación de objetivos es totalmente robusta, y el desarrollo tecnológico nos ha permitido que dicha tarea sea incluso más precisa”.¹⁰
                    Harold Koh, Asesor legal del Departamento de Estado de los EEUU

Los criterios utilizados por la CIA para seleccionar los objetivos de los ataques con drones es un absoluto misterio. Durante la administración Bush los ataques con drones respondían a objetivos individualizados de los cuales se tenía información. Sin embargo, ha sido durante el mandato de Barack Obama donde tales criterios se han ampliado hasta el punto de permitir la identificación de objetivos por perfiles o patrones de conducta generalizados.¹¹ De modo que cualquier individuo cuya descripción entre dentro de los parámetros genéricos establecidos puede ser objeto de un ataque con drones. Los criterios o características que se deben reunir para poder ser identificado como un posible objetivo todavía no se han hecho públicos, pero sabemos que es habitual que grupos de hombres que reúnen ciertas características asociadas a actividades terroristas sean considerados objetivos en ataques con drones.

Si observamos el Derecho Internacional Humanitario relativo a los conflictos armados internacionales, observamos que aquellos sujetos que son calificados como “combatientes” pueden ser atacados en cualquier momento y tan sólo se permite el ataque a civiles si se prueba que éstos “participan directamente en las hostilidades y mientras dure su participación”,¹² elemento que no goza de una definición a nivel internacional y que resta a la subjetiva apreciación de los Estados, lo cual es inaceptable pues de este modo resultaría más sencillo justificar la pérdida de vidas civiles en los ataques. Pese a la dificultad de definir qué conductas constituyen una participación directa en las hostilidades, únicamente acciones como luchar o dar soporte explícito y directo a aquellos que combaten deberían justificar el ataque a civiles.

Definir una línea divisoria entre ambos tipos de participación no resulta fácil, como tampoco resulta sencillo establecer mecanismos de control con el objeto de asegurar que las distintas operaciones militares se desarrollan bajo tales directrices. Prueba de ello son las numerosas víctimas civiles de ataques con drones en Pakistán, cuyo número oscila entre las 411 a 884 víctimas.¹³

Los ataques con drones son ilegales
Los ataques con drones realizados hasta la fecha por los Estados Unidos en países como Pakistán, Yemen o Somalia ponen de manifiesto el uso ilegal que se está dando a este nuevo tipo de arma. La posibilidad de justificar la legitimidad de los asesinatos selectivos con drones de ataque se desvanece al examinar la vigente legalidad internacional. Tales operaciones, como hemos visto, no pueden enmarcarse dentro de los distintos marcos jurídicos existentes y es por ello que cabe afirmar que el uso que hasta la fecha ha venido dándose a los drones de ataque en los mencionados Estados no sólo no se encuentra justificado sino que es ilegal.

Otra cuestión controvertida es la relativa a los criterios utilizados para la identificación de los objetivos en los distintos ataques, criterios que son totalmente arbitrarios al basarse en patrones de conducta y no en información veraz y precisa sobre individuos concretos, factor que favorece la muerte de inocentes y que constituye una grave violación del Derecho Internacional Humanitario.

Hoy en día todavía no disponemos de una explicación o argumentación legal por parte del gobierno estadounidense que permita legitimar los ataques realizados hasta la fecha. Sin embargo, es fácil suponer que el creciente uso de este nuevo armamento motivará en un futuro no muy lejano, un cambio “ad-hoc” de la actual legislación internacional y jurisprudencia con el fin de legitimar los ataques con drones armados.

(1) Covert War on Terror, The Bureau of Investigative Journalism. http://www.thebureauinvestigates.com/category/projects/drone-data/
(2) https://maps.google.es/maps?q=fata&;um=1&ie=UTF-8&hl=ca&sa=N&tab=wl
(3) “US drone strikes listed and detailed in Pakistan, Somalia and Yemen”. Simon Rogers, The guardian, a 2 de agosto de 2012. http://www.guardian.co.uk/news/datablog/2012/aug/02/us-drone-strikes-data
(4) Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions, Philip Alston. Human Rights Council of United Nations. 10 de mayo de 2010. Páginas 4 y 5.
(5) Artículo 2.4 Carta de Naciones Unidas de 1945.
(6) Artículo 2.4 de la Carta de Naciones Unidas de 1945.
(7) Artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas de 1945.
(8) “Zardari raises concers over drone attacks with US delegation”, The Times of India. 22 de febrero de 2013. http://articles.timesofindia.indiatimes.com/2013-02-22/pakistan/37241633_1_drone-attacks-asif-ali-zardari-militant-attacks
(9) “Sharif blasts US drone attacks on Pakistani soil”, PressTV. 31 de mayo de 2013.
(10)Discurso del asesor legal del Departamento de Estado Harold Koh durante el “Annual Meeting of the American Society of International Law” en Washington DC el 25 de marzo de 2010. http://www.state.gov/s/l/releases/remarks/139119.htm
(11) “How Obama learned to kill”, The Daily Beast. 28 de mayo de 2012. http://www.thedailybeast.com/newsweek/2012/05/27/drones-the-silent-killers.html
“Personality strikes and so-called “signature strikes”, Living under drones. Stanford Law School y NYU School of Law (2012).
(12) Artículos 48 y 51 del Protocolo I de 1977 de la Convención de Ginebra de 1949.
(13) Según The bureau of investigative journalism, “Covert drone wars”. http://www.thebureauinvestigates.com/category/projects/drones/

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