La guerra de Afganistán es una guerra ilegal

La mayoría de los políticos y de la prensa llevan años diciendo que la guerra de Afganistán es conforme con el derecho internacional. Uno de los mensajes que se dirigen a la opinión pública es que mientras la guerra de Irak era ilegal, la de Afganistán es perfectamente legal. Por el contrario, para la mayoría de los profesores de derecho internacional es una guerra contraria a la Carta de Naciones Unidas.

La guerra de Afganistán plantea cuatro problemas jurídicos básicos: 1) si la operación Libertad Duradera es conforme con el derecho de legítima defensa, 2) si la participación del ejército español en ISAF cumple con los requisitos del derecho español, 3) si la OTAN puede hacerse cargo de la dirección de la ISAF y, 4) qué relación existe entre Libertad Duradera y la ISAF.

El inicio de la operación Libertad Duradera se justificó en el derecho de legítima defensa regulado en el artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas. El presupuesto para el ejercicio de la legítima defensa es la existencia de un ataque armado. Aunque se haya entendido que los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 en sí suponen un ataque armado debido a su magnitud, el problema es si dicho ataque puede imputarse a Afganistán. El Gobierno talibán de Afganistán otorgó apoyo a la organización terrorista Al-Qaeda y permitió que estableciera campos de entrenamiento en su territorio. Estas actividades de apoyo al terrorismo, aunque suponen la comisión de un ilícito internacional, al vulnerar el principio que prohíbe el uso directo o indirecto de la fuerza armada (art. 2.4 de la Carta de Naciones Unidas), no pueden ser considerados como un ataque armado que permita reaccionar frente a él en legítima defensa.

Pero incluso aunque se considerase que concurre el presupuesto del ataque armado, no se cumplen las condiciones a las que se somete el ejercicio del derecho de legítima defensa. Así, no concurre la inmediatez, ya que la operación Libertad Duradera comenzó casi un mes después de los atentados del 11 de septiembre. La legítima defensa también tiene que ser proporcionada. La operación Libertad Duradera, que casi ha durado siete años, ha supuesto una guerra total en el territorio de Afganistán en la que se han cometido graves violaciones del derecho humanitario bélico, que deben calificarse como crímenes de guerra. Por ello tampoco se cumple el requisito de proporcionalidad. Finalmente, tampoco se ha tratado de una actividad provisional, en espera de que el Consejo de Seguridad adoptara las medidas necesarias para mantener la paz y seguridad internacionales.

En conclusión, la operación Libertad Duradera debe calificarse como una guerra de agresión que vulnera el derecho internacional y que no puede considerarse cubierta por el ejercicio del derecho de legítima defensa.

La Fuerza Internacional de Asistencia para la Seguridad en Afganistán (ISAF) se crea a partir de los acuerdos de Bonn, de 5 de diciembre de 2001. El 20 de diciembre de 2001, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas adoptó la Resolución 1386, en la que autorizaba el establecimiento de la ISAF para mantener la seguridad en Kabul y sus alrededores, permitiendo que ISAF utilizara la fuerza armada para cumplir su cometido.

Pero ISAF no es una operación de Naciones Unidas, los soldados que participan en ella no son cascos azules. El régimen jurídico de ISAF se ha establecido en un acuerdo internacional, el Acuerdo técnico militar de 31 de diciembre de 2001, celebrado entre el Reino Unido y el gobierno provisional de Afganistán. Acuerdo que fue aceptado, el 10 de enero de 2002, por todos los Estados participantes en la fuerza internacional incluida España, a través de un «Memorando de Entendimiento».

La firma por España de este Memorando de Entendimiento se realizó infringiendo el artículo 94.1.b) de la Constitución española, que exige autorización previa de las Cortes Generales para que el Estado español pueda celebrar tratados o convenios de carácter militar. Del contenido del Memorando de Entendimiento se deduce claramente que debe considerarse como un tratado internacional de carácter militar. No es un acuerdo político, como ha considerado el Gobierno español. Por tanto, la participación del ejército español en la ISAF carece de base jurídica suficiente. Eso sin tener en cuenta que el envío de tropas se realizó sin la previa autorización del Congreso de los Diputados y el Senado que exige el artículo 63.3 de la Constitución, en virtud del cual es necesaria autorización previa de las Cortes Generales para declarar la guerra. Aunque ya no se declaran las guerras, en mi opinión, del artículo 63.3 de la Constitución resulta obligatoria la autorización de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados y Senado conjuntamente) para que el ejército español pueda participar en un conflicto armado.

En agosto de 2003, la OTAN asume la dirección de la ISAF. A partir de entonces se produce una ampliación del ámbito territorial de la autorización otorgada ISAF a todo el territorio de Afganistán (Resolución 1510 del Consejo de Seguridad, de 13 de octubre de 2003).

La intervención de la OTAN en la guerra de Afganistán va más allá de lo establecido en los artículos 5 y 6 del Tratado del Atlántico Norte: operaciones de legítima defensa en el territorio de América del Norte y Europa. Es una de las operaciones llamadas como fuera de área. Su fundamento se encuentra en el nuevo Concepto Estratégico de la OTAN aprobado en 1999, que amplía el ámbito de actuación de la OTAN a todo el planeta. El nuevo Concepto Estratégico es un acuerdo político que modifica totalmente el Tratado del Atlántico Norte. Debe considerarse ilegal ya que la firma del nuevo Concepto Estratégico de la OTAN no contó con la previa autorización de las Cortes españolas que exige el artículo 94.1.b) de la Constitución para la modificación de tratados internacionales de carácter militar.

Por último, las resoluciones del Consejo de Seguridad relativas a la ISAF han legitimado, en cierta medida, la operación Libertad Duradera. Incluso, a partir de la Resolución 1510, de 13 de octubre de 2003, el Consejo de Seguridad ha alentado explícitamente la cooperación entre ISAF y Libertad Duradera.

Ya he señalado que Libertad Duradera vulnera la Carta de las Naciones Unidas, debe considerarse como una guerra de agresión. Aunque ISAF cuenta con la autorización del Consejo de Seguridad, en la realidad está muy vinculada a la operación Libertad Duradera. En la práctica, ISAF protege la retaguardia de la operación Libertad Duradera. De esta forma las tropas de ISAF se encargan de consolidar el terreno ganado y las tropas de la coalición que integra Libertad Duradera se pueden dedicar a seguir sus operaciones bélicas. Pero incluso la ISAF ha llevado a cabo acciones ofensivas contra los talibanes o los insurgentes afganos. La importancia de ISAF dentro de la estrategia de la operación Libertad Duradera aparece más clara si se tiene en cuenta la ampliación de la ISAF a todo el territorio de Afganistán y que tras la guerra de Irak la disponibilidad de tropas estadounidenses se ha visto restringida.

El Consejo de Seguridad debe respetar la Carta de las Naciones Unidas. No puede convalidar actos de agresión ilegales como la operación Libertad Duradera, pero tampoco puede autorizar el uso de la fuerza a ISAF para apoyar Libertad Duradera.

En conclusión, Libertad Duradera e ISAF forman parte de la misma estrategia en la guerra de Afganistán. Ambas operaciones vulneran el derecho internacional. La participación española en ISAF no sólo es contraria al derecho internacional sino que también infringe la Constitución española.

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